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作者：广森律师

导读：李四公司与张三经招投标后签订建设工程施工合同，现因张三未取得相应的建设施工企业资质致使合同无效的，合同双方权利义务如何确定，涉案的工程已完工部分如何计算费用？【情景案例】2018年9月11日，李四公司发出《钻孔灌注桩工程分包招标要约》，载明：李四公司就钻孔灌注桩工程进行对外招标；承包方式为包工包料；工期要求为从开工到工程结束不超过40天；并载明了工程造价计价依据、工程款支付办法等内容。

2018年9月19日，张三以单位造价305元/m、造价总额5337500元确定为第一中标人，双方签署《钻孔灌注桩工程分包合同》，2018年10月10日，张三进场施工，2018年10月19日结束施工。期间，张三打桩合计10根。李四公司在张三撤场后，将涉案工程交给案外人施工。张三撤场后，双方就工程结算事宜产生争议，共同委托某咨询公司对双方因涉案工程产生的损失及影响涉案工程顺利施工的因素进行评定。

咨询公司于2019年1月13日出具工程造价咨询报告书，载明：“一、责任分析：经现场勘验会议分析讨论后了解，施工现场设计复杂，施工难度超出张三的预期，致使张三准备的施工人员、设备、施工工艺不适用于现场实际情况，这是导致施工进度缓慢的重要原因。而张三未能及时根据实际情况积极学习、研究解决办法，未能调整施工工艺加快施工进度，是导致施工进度缓慢未能改善的重要原因……二、金额鉴定结论：（1）张三机械设备租赁费用及进退场费用576500元、需要配备的人财物损失53162.47元、窝工损失130665元，合计760327.47元；（2）李四公司前期投资利息181734.10元、公司工资损失47244.84元，合计228978.90元……”【案例评析】李四公司向包括张三在内的投标人发出建设工程分包招标要约，张三向其投标并确定中标，双方签署建设工程分包合同。因作为涉案工程承包人的张三未取得相应的建筑施工企业资质，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项，双方签署的建设工程分包合同为无效合同。

合同无效的，该合同自始没有法律约束力。《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”合同被认定无效后，有两个方面后果，一方面是当事人双方应当恢复到签署合同前的状态，因该合同取得的财产，应当返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；另一方面是，合同无效给双方当事人造成损失的，根据各自的过错程度承担责任。

建设工程施工合同签署后，承包人开始履行合同，开始进场施工，承包人投入的人力、物力物化成施工成果，在建设工程施工合同被认定无效后，无法返还，只能根据交付的验收合格的施工成果折价补偿。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格的，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。如果建设工程没有竣工验收合格，无验收合格的施工成果交付，那么就难以获得折价补偿，这种情况下，需要确定合同无效给双方造成的损失，并根据发包人与承包人各自的过错程度确定如何分担。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”根据上述司法解释的规定，建设工程施工合同无效后，在确定赔偿损失的责任分担时，除了参考过错大小、损失大小、过错与损失之间的因果关系外，还可能会参考合同中约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容。

本案中，李四公司将涉案工程发包给不具有建筑业企业资质的张三施工，签署的《建设工程施工合同》无效。本案涉案工程未完工，未竣工验收合格，张三无权请求参照合同约定支付工程价款；张三进场施工10天，只打了10根桩，无验收合格的施工成果交付李四公司，无权主张已完工部分的工程款。张三停工撤场后，经双方委托的咨询公司进行鉴定，张三损失总额760327.47元，李四公司损失总额228978.90元。在确定责任分担时需要重点考虑导致合同无效以及停工的各方过错及原因力。张三无相应的资质却承包涉案工程，致使涉案合同无效；且在涉案工程施工难度超出预期、原施工方案不适合涉案工地施工的情况下，未能及时、有效地调整施工方案，是涉案损失产生的主要原因，应承担主要责任。李四公司对张三的施工资质未尽应有的审查义务，是涉案损失产生的部分原因，应承担次要责任。对于双方的合理经济损失，根据实际情况，考虑双方当事人的过错程度，应当酌情按张三承担主要责任，李四公司承担次要责任的比例分担。【风险提示】实践中，在建设工程施工领域，不具有相应建筑业企业资质而承接工程、挂靠有资质企业名义签署合同、应招标而未招标签署合同，从而导致建设工程施工合同无效的情况并不少见，合同无效后，已完工部分如何结算，合同双方之间的权利义务如何确定，导致合同无效的责任如何分担，成了双方最为关心的问题。

对于承包人来讲，已完工工程竣工验收合格是可以参考合同约定的价款标准获得工程款的前提条件，所以，保证施工质量是承包人首要任务。合同无效给双方造成损失的情况下，在确定责任分担时，是否具有过错及过错大小，是主要衡量指标，若承包人对于导致合同无效的过错较大，就应当承担主要责任，所以，对于承包人来讲，合法经营，守法行事，是能够免责的终极法宝。【法条链接】《中华人民共和国合同法》

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》

第三条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。

损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。

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